Contribution : La «faute de l’acte de gestion» dans l’Entreprise publique économique

Par Me Bouter Khélifa, notaire
Une «controverse» paraît s’instaurer entre juristes, à propos de la «faute de l’acte de gestion» dans l’Entreprise publique économique (EPE), dont l’État détient la totalité du capital ou à capitaux mixtes.
Il s’agit de l’article 6 bis de l’ordonnance n°15-02 du 23 juillet 2015 modifiant et complétant l’ordonnance n°66-155 du 8 juin 1966 portant code de procédure pénale, qui cite trois catégories de cas :
- le vol
- le détournement
- la détérioration ou la perte des deniers publics ou privés.
Il n’est pas sans intérêt de rappeler que le Code de commerce cite, de son côté, un grand nombre de dispositions à caractère pénal, en matière d’infractions aux règles de fonctionnement des sociétés commerciales.
Ainsi, à la faveur de ce nouveau texte, les «gestionnaires» des entreprises publiques économiques se trouvent dorénavant à l’abri de l’action publique, que la loi confère au parquet, pour être astreints à s’expliquer, sur «l’acte de gestion» incriminé, au niveau des organes sociaux, qui en ont reçu pouvoir légal à cette fin.
Il est à noter que ce texte, incitatif en même temps qu’encourageant, ne fait aucune distinction entre les «gestionnaires de droit», c’est-à-dire ceux qui sont prévus et reconnus par les textes légaux en vigueur et les statuts, et les «gestionnaires de fait», agissant par voie de délégation, ou en vertu d’une décision interne, car ceux-ci détiennent, dans le rayon d’intervention désigné à chacun, un véritable pouvoir dans l’accomplissement de l’acte de gestion.
À l’évidence, dans le cadre de la mise en œuvre du nouvel article du code pénal, le conseil d’administration se trouve être «l’organe social» concerné, au premier degré, pour ce qui est de la recherche de la responsabilité concernant l’acte de gestion incriminé.
On peut, dans l’ordre de ce raisonnement, se poser aussi la question de savoir à la diligence de qui il sera saisi (conseil d’administration), à l’effet d’en débattre et de tirer, dans le cadre d’un procès-verbal, ses conclusions, qui pourraient révéler soit une «faute intentionnelle», auquel cas elle donnera lieu à la procédure d’un dépôt de plainte, ou «fortuite», c’est-à-dire imprévue ou insuffisamment mesurée, dès lors qu’elle pourrait mettre en évidence la «bonne foi» du gestionnaire qui en est l’auteur. Dès lors, les règles de fonctionnement du conseil d’administration devraient connaître un «aménagement» de type statutaire, tendant à définir le champ d’application de cette nouvelle prérogative, fondée sur l’article 06 bis du code pénal déjà cité.
C’est ainsi qu’il nous semble possible d’avancer la suggestion suivante, comme mode opératoire, dont nous proposons sa formulation comme suit : outre les prérogatives qui lui sont dévolues par les dispositions du Code de commerce, le conseil d’administration peut être saisi pour inscrire à son ordre du jour, à la diligence de son président, ou de deux administrateurs au moins, ou encore à l’initiative du commissaire aux comptes, toute demande tendant à statuer sur une question portant sur tout acte de gestion pouvant être de nature «délictuelle», mais à charge, toutefois, de rapporter la preuve de son existence et de démontrer la dimension du préjudice subi par l’entreprise. Il en résulte que le plan de la démarche proposée suivra donc une logique rationnelle et apaisante dans son déroulement et une application technique et juridique adaptée.
B. K.